כל מה שתאמר עשוי לשמש כנגדך בבית המשפט

אחת מהשאלות שמשפטן שואל את עצמו ביחס להוראות החוק והרלבנטיות שלהן למצבים קונקרטיים בעולם האמיתי היא השאלה אם ההסדר החוקי מהווה "הסדר שלילי", ובמלים אחרות ולא יותר ברורות: אם מכלל ההן שומעים את הלאו.
כג
אסביר בדוגמא: בפסק הדין בע"פ 5121/98 טור' (מיל') רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי* נדונה השאלה אם יש לפסול הודאה של נאשם במידה שזו ניתנה תוך שנמנעה ממנו הזכות להיוועץ בעורך-דין. אנשים שרכשו את השכלתם המשפטית ב"חוק וסדר" יתפלאו לשמוע שכלל מדובר בשאלה במחלוקת בישראל, והרי בארצות הברית, מאז בית המשפט העליון נתן את פסק הדין בתיק Miranda v. Arizona בשנת 1966, חלים כללי פסילה נוקשים למדי בנוגע לראיות שהושגו תוך הפרת כללי ההליך ההוגן.
*טריוויה: האירועים נשוא פסק הדין אירעו ב- 17-18.12.1996 כשהמערער היה טוראי. פסק הדין של בית המשפט העליון ניתן כעשור לאחר מכן, ב-4.5.2006. אני מקווה שגייסו את המערער למילואים כדי שישמע את פסק הדין.
כג
ואולם, בישראל אין חוק הקובע כלל פסילה רחב המתייחס לראיות שהושגו בדרכים מפוקפקות. מה שיש בנמצא הוא הוראות חוק שפוסלות ראיות שהושגו שלא כדין במקרים קונקרטיים בלבד: ראיות שהושגו תוך הפרת הזכות לפרטיות, ראיות שהושגו באמצעות האזנת סתר לא-חוקית, וכן הודאות נאשם שנתינתן לא הייתה "חופשית ומרצון" (כלומר: הודאת נאשם שקיבל מכות עד שנתן אותה).
כג
בית המשפט העליון שאל את עצמו אם בהינתן המצב החוקי הנוכחי, שמאפשר פסילת ראיות שהושגו בדרך-לא-דרך רק בקטגוריות ספציפיות, הוא רשאי לקבוע בדרך של פסיקה (כפי שעשה מקבילו האמריקאי בפרשת Miranda) כלל פסילת ראיות שהושגו בדרך לא-ראויה המתייחסת לקטגוריות מהן התעלם המחוקק עד כה, כמו מניעת מפגש עם עורך-דין. האפשרות החלופית היא שבית המשפט העליון אינו רשאי לעשות כן משום ששתיקתו של המחוקק (למעט בעניינים הקונקרטיים האמורים) היא ביטוי לעמדה ערכית של המחוקק האוסרת על פסילת ראיות אפילו שהושגו בניגוד לחוק. הטוענים לאפשרות השנייה טוענים למה שנקרא הסדר שלילי.
כג
כלומר כאשר אומרים על חוק מסויים שהוא הסדר שלילי אנחנו טוענים שצריך להקשיב לא רק למה שהוא אומר, אלא גם למה שהוא לא אומר, ואי-האמירה הזו לעתים מחייבת לא פחות.
כג
כיצד מכריעים בשאלה אם מדובר בהסדר שלילי? למשפטן עומדים כללי פרשנות רבים, ובהם לשון הוראות החוק, תכלית החוק, וכן שיקולים רחבים שהשופט ברק מכנה "עקרונות היסוד של השיטה". כמובן יתכן שבהקשר אחד ייקבע שקיים הסדר שלילי ובהקשר אחר ייקבע שלא.
כג
במקרה של יששכרוף יש להניח שהשיקולים שיש לשקול הם מחד הצורך להגיע לחקר האמת ולעשיית דין עם העוברים על החוק ומאידך הרצון להקפיד על זכויות אדם והרצון לחנך את המשטרה לנהוג בהתאם לחוק.
כג
בפסק הדין האמור לעיל קבע בית המשפט העליון באופן תקדימי, מפי השופטת ביניש, כי החסר החוקי אינו יוצר הסדר שלילי וכי לבית המשפט מסור שיקול הדעת לפסול ראיות ככל שאלה הושגו שלא כדין וככל שיש בהן כדי לפגוע באופן מהותי בזכות הנאשם להליך הוגן. אעיר כי בעיקרון מדובר בכלל גמיש יותר מזה שנקבע בארצות הברית.
כג
=
גכ
לקראת היום הראשון ללימודים של כיתה ב' הייתי מאוד נרגש. הרגשתי גדול, או מבוגר, שעבר כברת דרך בחייו. כיתה א' הייתה מאחורי. סוף סוף ידעתי לקרוא ולכתוב וידעתי גם מעט חשבון פשוט.
כג
במהלך ההכנות לטקס קבלת הפנים שנערך לתלמידי כיתה א' החדשים, אלה הצעירים כל-כך שבעצם היו צעירים בשנה, חשבתי ביני וביני שיתכן וכל זה חלום. שיתכן שכל זה לא היה ולא נברא. שלא באמת הגעתי כבר לבית הספר, שאיני יודע באמת קרוא וכתוב, ושבעצם אני בעיצומו של חלום ארוך במיוחד שבסופו אתעורר ואלך לגן הילדים.

כג
אני מניח שהכרתי כבר את השיר של רחל "ואולי", שנפתח בשאלה "ואולי לא היו הדברים מעולם" ונגמר בשאלה המופנית לכנרת "ההיית או חלמתי חלום", אבל יש להניח שלא ידעתי לעמוד על טיבו.
כג
=
כג
המחשבות האלה, שבעצם לא התקדמתי בחיי ושהכל הוא לא יותר מחלום, לא עזבו אותי והן חוזרות אלי מדי פעם בפעם – בדרך כלל בסיומה של תקופה משמעותית בחיים כמו השירות הצבאי או הלימודים באוניברסיטה.

אני תוהה לעצמי כמה זה יהיה מוזר להיקיץ פתאום מן השעון המעורר בחדר שלי בבסיס בצבא, צעיר בעשור, וללכת למלא את משימותיי. באופן מוזר התשובה שאני נותן לעצמי היא שכנראה אני אחיה עם זה יחסית בסדר. כלומר זה לא שאני רוצה שזה יקרה, אבל כנראה זה ייראה לי הגיוני. השאלה היא אם אזכור את כל החלום הזה, ואוכל ללמוד ממנו משהו עבור החיים האמיתיים.
כג
=
כג
לעברי לידר יש שיר רע בשם מתעורר שכנראה עוסק במחשבות דומות. לאחר שהוא מתאר מפגש עם דמויות שונות מהעבר שבינתיים השתנו התבגרו והתברגנו (כנראה להבדיל ממנו) הוא אומר:

"אז מחלון של המלון זה נראה כמו ציור
כנראה שעוד שנייה צועקים לך ואתה תיכף מתעורר".

=
כג
באופן מעניין כאשר שיתפתי חברים במחשבות הללו, שיתכן וכל זה חלום ותיכף הם יתעוררו בתיכון, בצבא או באוניברסיטה, התגובה שלהם הייתה קשה. מסתבר שהם ממש לא רוצים לעבור את כל זה שוב.
כג
=
כג
ומדוע סיפקתי הסבר נרחב בעניין השאלה "הסדר שלילי" מהו? ובכן, בהמשך טענתי כי שירו של עברי לידר "מתעורר" הוא שיר רע. ורציתי להבהיר שאין בטענה הזו כדי להביא למסקנה כאילו אני סבור ששאר שיריו של עברי לידר טובים.